姜建新、陈立伟
    一、引言

执行实务中，执行法官经常遇到被执行人提出以自己对申请执行人所负债权作为主动债权，来抵销其对申请执行人所欠债务（被动债权）执行的情形。对该类问题的处理，执行法官多存困惑。先看下面二则案例：

案例一、乙对甲负有金钱给付债务，已进入执行程序，执行中发现甲对乙也负有金钱给付债务，案件也正在执行当中，但甲所享有的债权本金额只相当于乙所享债权本金数额的逾期付款利息数额，这时执行法官对双方的债权债务的本金、利息具体如何进行抵销，及采取何种方式抵销存在疑惑。

案例二、丙对丁负有金钱给付债务，法院执行中发现丁对丙也负有金钱给付债务，但该债务虽经判决，丙却未在执行时效内申请执行。执行中，执行法官将二者债务直接予以抵销。后丁信访不止，认为丙的债权已过执行时效，且其未书面提出抵销申请，故法院径行作出抵销行为不当。对此，执行法官也存在二种不同的观点，持可以抵销观点认为，上述抵销不违反我国合同法第九十九条关于债务抵销之规定；持不应抵销的则认为丙债权属于自然债权，如果允许抵销，则意味着强迫债务人履行自然债。双方均阐释理由，莫衷一是。

上述问题的解决在现行法律中找不到答案，但这确是执行实务中不得不需要解决的问题。基于此，引发了本文提出要在强制执行程序中建立强制抵销制度的思考。

二、执行程序中债务抵销强制性的界定

债务的抵销，指的是指双方互负到期债务时，各以其债权充当债务进行清偿，以使自身的债务与对方的债务在对等债务额内相互抵销、消灭的情形1。按抵销时段，债务抵销又可分为民事活动中的抵销，诉讼阶段的抵销，及执行程序中的抵销。对民事活动中的抵销，系当事人依法对法定抵销权的行使，是其私权自治的表现，自无疑议。诉讼中的抵销，是指在诉讼进行中一方当事人提出以自己的债权作为主动债权，来抵销对方针对自己诉讼请求的行为。诉讼中的抵销申请，我国审判实践中一般作为被告的抗辩予以审理，最终由审判法官依据程序法及实体法审理确定。对此，主流观点认为，诉讼中抵销系兼具实体法和诉讼法双重性质的行为。2对执行程序中债务抵销性质的认识，也可以概括为二种观点：

（一）私法说。即认为执行程序中的当事人互负债务时，抵销权的行使，与民事活动中的当事人互负债务时抵销权的行使无异，在执行程序中，只要符合合同法第九十九条规定之条件，当事人均可径行行使抵销权，并发生债务抵销的法律效力，执行法官予以确认即可。

（二）公法说。认为执行程序中的抵销是基于强制执行的公法关系，而依职权进行的公法行为。故在执行程序中，如存在当事人互负债权债务的情形，执行法院均可直接予以抵销，这种抵销具有强制性，属于强制抵销，是基于实现强制执行目的、推进强制执行程序而采取的一种强制执行措施。

对执行抵销性质，笔者认为应当界定为具公法性质的强制抵销，即只要符合抵销条件，法院应当依职权强制予以抵销。理由：一、由执行程序的强制性特征所决定。执行程序是一利用国家强制力实现权利人实体权利的程序，而债务抵销涉及到权利人实体权利的全部或部分实现，涉及到对执行当事人财产权利的处理，对此，强制性不可缺少。二、由债权的财产性特征所决定。被执行人具有金钱给付内容的债权，系其财产性权利。既然被执行人的股权等财产性权利可以成为强制执行标的，其金钱债权，也应当成为强制执行措施所指向的标的，即成为强制抵销的标的。三、将债务抵销界定为强制抵销，由法官依职权而不需当事人同意采取抵销措施，有利于推进案件执行进程，实现执行程序的安定。同时，可以促使当事人相应债权债务消灭，有利于实现实质公正的结果。基于执行抵销的强制性，则可以为上述案例二中法院的抵销行为提供合理、正当的解释：正因为执行程序中的抵销是强制抵销，故无需丙提起抵销申请，只要丙的债权合法存在，法院可依职权径行予以抵销。

三、执行强制抵销的构成要件分析

执行程序中的抵销性质应当界定为强制抵销，同时，应把握强制抵销行使的要件。

（一）行使强制抵销权的主体是执行法官。依据强制抵销的性质，执行中行使强制抵销权主体是执行法官。这相似于诉讼程序上的抵销，当事人可以提出抵销请求，但最终行使审查、确认权的主体是审判法官。民事活动中“抵销应以意思表示向他方为之，其性质为形成权之一种，因为抵销时既不须相对人之协助，亦无经法院裁判之必要。”3其依据是合同法中的相关规定。但执行程序中的抵销，因是强制抵销，应当由执行法院依法对抵销情形予以审查，以确保抵销程序的合法性、正当性，确保抵销不损害第三人的利益。

（二）主动债权与被动债权均应有明确的生效法律文书所确认。被动债权必是执行程序中的债权，有相应的执行依据所确认。同样，执行程序中要求抵销的主动债权须有生效的法律文书作为载体，生效法律文书包括裁判文书、仲裁法律和已经公证的具有给付内容的法律文书等。如主动债权未经生效法律文书所确认，则不具备将二者债务互抵的条件。对该类情形，可以纳入执行和解审查范围。

（三）需要在主动债权与被动债权均未执行或履行完毕前提出。执行程序中发现申请人与被执行人双方互负债权债务，但如一方的债权已经实现，被动债权已经全额执行，案件执结毕了，则被执行人再提出其有被动债权，要求予以抵销，这时法院应不予审查。同理，如主动债权已另案实现，则也不存在与被动债权强制予以抵销的问题。

四、执行强制抵销的适用原则

为保证强制抵销的合法、正当，执行法院采取强制抵销措施时，应遵循一定的原则：

（一）应坚持合意优先原则。强制抵销与合意优先并不矛盾，强制抵销是执行法院采取的一项执行措施，但具体到抵销程序中的内容，则应尊重并优先考虑当事人依法达成的合意，以体现私权自治。如对抵销的金额，对债权本金、利息及迟延履行金的冲抵顺序等具体内容，应先征询双方当事人的意见，当事人能依法达成合意的，其抵销合意应优先予以确认，合意不成的，再由执行法院依相关原则予以强制抵销。实践中，对非属同一性质的债务抵销情形，即当事人互负债务，但标的物种类、品质不相同的情形，更应注意只有在双方达成合意的基础上，才可实行强制抵销。

（二）坚持有限抵销原则。即执行强制抵销适用应适度，不应过分扩大。执行程序中的债务互抵涉实体权利争议的，最科学的方式应当是通过债务人异议之诉解决，“债务互抵与债务人异议之诉。彻底的审执分立要求执行法院只按照生效法律文书的内容执行，对是否发生债务人提出的已经履行或抵销的，应由债务人另行提起诉讼解决，”4债务人异议之诉指的是债务人主张执行名义所载之请求权，与债权人在实体法上之权利现状不符，请求以判决排除执行名义之执行力为目的的诉讼。5因我国执行程序法律中缺乏该项制度，导致涉及当事人实体权利的要求债务抵销的情形，执行法官也要面临审查。但执行程序中的审查处理应保持适当的谦抑性、适度性，对不适合抵销情形就不应适用强制抵销方式处理。如对未经生效法律文书确认的有争议的主动债权，就不应予以抵销，而应要求另行通过诉讼确定。

（三）坚持权利保护原则。强制抵销的基本价值是为了保护当事人的正当权益，故实务中应兼顾保护当事人和第三人的合法权利：对当事人权利的保护，要确保从实体法与程序法上对抵销情况进行审查。在实体法上，要排除将赌博等非法债务或存有错误的法律文书确认的债权列入抵销范围。在程序法上，也要确保抵销符合程序法上的相关规定；对第三人权利的保护，应做到：被动债权进入执行程序后，在被执行人有其他债务，且其财产不足以清偿全部债务的情况下，主动债权不应直接与被动债务进行抵销，而应通过参与分配程序解决。同样，按照我国破产法第四十条规定，在债权人已知债务人有不能清偿到期债务的事实，而对债务人恶意负债的，其债务也不能与其事先取得债权互相抵销。

五、    强制抵销的立法建议

强制执行程序中引入强制抵销制度，具体应明确以下内容：

（一）抵销程序的启动。应采用二种启动强制抵销的方式。一种为依当事人申请启动，另一种为执行法官依职权启动。依申请启动的，主要是在执行被动债权时，被执行人因其对申请人也有相应的债权，从而提出要求抵销的申请。依职权启动，是因执行法官在执行程序中发现执行当事人互负债权、债务，从而主动予以审查的情形。实务中，无论是当事人提出申请或执行法官主动发现当事人互负债务的，执行法院均应予以审查，符合条件的则采取强制抵销措施。

（二）抵销生效的时间。即债务互抵生效时间点的确定。实务中有二种观点，一种认为应依据合同法第九十九条之规定，抵销时间应以主动债务的债权人作出抵销的意思表示通知到被动债权的债权人时生效。另一种则认为，抵销应从抵销适状之时起生效，即只要抵销可以成立，互抵债权债务的数额基数，应以法律文书生效时的为准。这事实上涉及到抵销有无溯及力的问题，法律无溯及力是一般的法理，对执行强制抵销，笔者认为应按具体情况区别对待：如双方达成合意抵销的，应以双方确认的互抵时间点为准；如未达成一致的，又应区分二种情形：其中依当事人申请抵销的，应以主动债权人抵销意思通知到主动债权债务人时生效，这符合合同法中相关规定；如法院依职权启动抵销的，应依执行法官发现可互抵情况并下裁定确认时作为抵销生效的时间点。

（三）抵销的方式。对抵销的方式应统一到由法院审查后下裁定确认的方式。对当事人互负债务的抵销方式，执行实务中并不明确，普遍做法是对案件执行法官审查后，对抵销的数额直接作为执行完毕的债权额予以扣除后报结。这种做法不利于执行工作的规范进行，也不利于对执行当事人的权利保护。故应采取由执行法院查明后，由法院下裁定确认是否可予抵销及抵销的内容。具体可通过执行听证形式审查，审查结果则用裁定方式予以明确。当事人对抵销裁定不服的，则可提起执行异议、复议，以实现对其权利的救济。

（四）抵销的顺序问题。互负债务不能全额抵销的，就涉及债权本金、利息及迟延履行金抵销的先后顺序问题。对此存在二种观点：其一观点，认为应适用先还原则，即抵销时应先冲抵迟延履行金、主债权的利息、再冲抵债权本金；其二，认为应适用并还原则，即按比例清偿主债务与迟延履行期间的利息。其依据是2009年《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务计算问题的批复》，其中明确规定了执行款不足以偿付全部债务时，应适用并还原则。笔者倾向后一种意见，最高院的批复明确针对执行款的清偿问题，执行程序中的债务互抵也应同样适用。

（五）抵销的效力。执行法院一旦采取强制抵销，则当事人双方的债权债务于抵销数额内消灭，如双方互负等额债务的，则双方债权债务存在的法律关系一并消灭。该消灭为绝对消灭，除法律另外规定外，任何人不得主张撤销抵销。双方的抵销债务不等额的，则其余债权额继续存在，另一方仍负清偿责任。实务中，如发生债务互抵后，主动债权或被动债权的法律依据被撤销的，则可通过执行回转或执行监督程序救济。

六、结　语

　　执行程序应当引建强制抵销制度，目的就是为了实现当事人的合法权利，提高执行工作效率。同时注意，执行强制抵销并不是强行抵销，强制抵销需符合一定的条件、遵循一定的原则。从长远来说，执行强制抵销还应与债务人异议之诉制度相衔接，将具有实体上争议的抵销情形交付诉讼程序审理，而对事实清楚的、仅具程序性争议的情形采取强制抵销程序处理。这符合执行程序的科学建构，也利于实现对当事人权利的切实保护。

1 韩淼：《债务抵销的种类及适用条件》，载《河南科技》，2007年第11期。

2葛松松：《论民事诉讼程序上的抵销诉讼》，载《重庆科技学院学报》，2009年第11期。

3 黄立：《民法债编总论》，台湾政治大学法律丛书，1996年第739页。

4 最高人民法院执行局：《法院执行理论与实务讲座》，2010年10月版，第301页。

5 杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社，2002年9月第1版，第654页。